「律師啊！我覺得社工和家庭調查官的訪視報告不公！」、「律師我覺得程序監理人很偏頗對方！」、「律師，我覺得法官的心證很明顯倒向對方，他是不是被收買了？這哪是子女最佳利益啊！？」
這是筆者在執業生涯中很常在自己或對造當事人中聽到的質疑，筆者自己手邊也正在處理一件類似的案件，一個執著的媽媽、真心相信兒子在父親或父親家人的生活下遭受虐待或暴力，然而卻找不到任何有利證據足以證明，因此認為各種報告都是造假，只有兒子待在自己身邊所講的話才是真的，也一再地問我什麼才是子女最佳利益，我也才起心動念寫了本文想與大家分享這幾年接觸到家事事件的一些想法。
筆者從事律師執業已7年，家事案件可謂是「家家有本難念的經」最佳寫照，而監護權（或稱未成年子女權利義務行使）酌定又是最令每位當事人及律師揪心，也令法官最為為難的案件。每每承辦爭取未成年子女監護權案件，雙方總是會使出渾身解數來爭取法官的認同，也就是要向法官證明法官眼中的「子女最佳利益」，似乎每個人在法官、法官委派的家事調查官、社工訪視報告眼中，才是那個完美、對小孩最友善的最佳父母，因此，許多當事人來找我時也總是會詢問，什麼才是子女的最佳利益？
然而，回歸到子女監護權的本質，其實這答案不難追尋或想像，尤其在現今新修法後已經將這個「權利」正名成子女權利義務行使的這個角度觀之，其實更能理解其中涵義。也就是誰能最能完整或妥善地對子女負起保護、教養、照顧的權利及義務，誰就對於子女而言是「最佳利益」，因此，早期親權或監護權的用語確實皆不甚完善，此項管教的「權利」，毋寧更是義務、責任。
在充分理解所謂「監護權」背後的邏輯及意涵後，其實也就不難理解民法第1055條之 1 所稱「最佳利益」：
「法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。
二、子女之意願及人格發展之需要。
三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。
四、父母保護教養子女之意願及態度。
五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。
六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。
七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。
前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之。」
上述法條雖然有將基本的大方向規範出來，但細節運用仍透過這幾年法院實務運作之下，發展出以下幾大原則：
(一) 經濟及家族支持考量：
這也是大多數監護權案件父母雙方最常來「比拚」較勁的地方，為了證明自己能給孩子最好的，各種資源、家族力量和經濟優勢都猶如獻寶般傾囊而出，並開始攻擊對方經濟不穩定或工作時間不正常，無法配合小孩作息，或是指摘對方家人有和經濟或是生理、心理上問題，無法好好照顧小孩，然而這樣的指摘與攻擊如果過頭，除了容易給法官非友善父母的印象以外，更有可能將自己塑造成經濟至上之形象。此外，更有許多當事人在面臨除了監護權議題外，還有可能的扶養費審酌時，為了希望不用給付過多扶養費，又開始強調自己經濟狀況沒這麼穩定，對比之下反而與自己在爭取監護權時所述有所矛盾。因此，在比較這部分優劣勢時，我通常會建議當事人，如果在雙方經濟實力或家族支援系統沒有特別明顯的差別時，只需簡單描述自己足以支持小孩基本生活照顧即可，其餘部分則可用教育或照顧計畫等方式來說服法官自己對於未成年子女之保護教養有相當之用心與計畫，遠比過度強調自己經濟優勢或攻擊他方來的更有效。
(二) 幼兒從母原則：
此部分則係從生物學、家庭醫學和兒童心理學等角度所作之判斷原則，主要係認為0至3歲之幼兒因為有哺乳或尋求母親照顧或保護的天性下，認為較適宜由母親擔任主要照顧者，以滿足嬰幼兒在哺乳期或幼年期的生理及心理需求。然此亦僅係一部分判準，並非具有絕對優勢，且根據筆者過往經驗判斷，此原則多在雙方各方面條件皆難分軒輊之情形下，才比較可能作為法院審酌之主要考量，因此對於父親或母親一方，皆無須過早或過度強調此原則之適用或取捨。
此外，這樣的原則有時亦隨著孩子進入青春期，開始有第二性徵發育後，基於青春期下對同性別之親屬多會抱持較友善或較自然之態度相處或詢問青春期的大小事，因此遇到此期間之未成年子女監護權酌定，亦可能在此種考量上給予與孩子同性別之親屬較重比例之權衡。
(三) 手足不分離原則：
此同樣是出於兒童心理學及人類多具有群居、手足相扶持之特性下，一般會認為如果雙方育有兩名以上未成年子女，應該盡量讓兄弟姐妹共同生活，而非將其主要生活圈分散，因此法官在審酌時多半會盡量讓兄弟姊妹以同一主要照護者為主。然此原則如在個別兄弟姊妺間有環境適應問題或相處問題時，仍非絕對，因此仍可見少數法官會在特殊情形下讓父母雙方各帶至少一名未成年子女的案例，故此原則仍不可一概而論。
(四) 繼續性原則（最小變動原則）：
此部分除了指小孩在環境上之變動外，亦包含平時照顧者之變動。法院多半會考量未成年子女因身心發展較未健全，對於環境變動之適應力較為薄弱，因此在審酌監護權歸屬或主要照護者時，多半會考量原本未成年子女之居住環境在哪為斷，盡量不更動小孩原先居住地或學習場域，以免其需重新適應而面臨過大壓力。
然除環境因素外，原先的主要照顧者是何人亦相當重要，即在發生監護權或主要照顧者爭執前，小孩主要是由誰照顧或教養，因小孩已習慣這樣的教育模式或環境，對於原先主要照顧者之教養方式亦較熟悉，故在發生父母雙方離婚或改變監護環境時，小孩較無須重新適應新的照顧者之照顧方式，自然是對未成年子女較佳考量之一。
然坊間常在此原則上謠傳有「先搶先贏」之模式，而趁另一方不注意或挾著強勢自行將小孩帶至自己原生家庭照顧，以此主張照顧者繼續之原則，惟法院多半還是會斟酌在雙方發生爭執前之事實，以及照顧者是否出於惡意或忽視小孩意願、適應力下所為之行為來評斷，甚而，倘法院審理過程發現以此主張繼續性原則之一方，是用如此不正手段將小孩帶至其原生家庭，反有造成法院認定其非善意父母之可能。況且，繼續性原則亦僅係法院諸多考量下之一環，並非絕對優勢，因此站在未成年子女身心發展健全之考量下，不建議當事人在未經父母雙方協議下，貿然將小孩帶至自己原生家庭之行為。
(五) 自願性原則：
此多半在未成年子女滿7歲，至少具有限制行為能力之情形下，法院比較可能斟酌小孩自己主觀之意願，詢問或考量孩子比較想與父親或母親共同生活，尤其隨著小孩進入青春期，自主意識及身心發展逐漸成熟，其意向及意願更受法院重視，法院亦較願意傳喚年紀較長之未成年子女到庭表示真實意願，蓋其失真或受一方影響之機會較少，相反地在小學甚至是學齡前階段之幼兒童，因受一方影響證詞之可能性較高，思慮及表達亦恐較不成熟，因此法院多半較不會傳喚至法庭表達意見，然仍可能透過社工、程序監理人或家事調查官等人之訪視報告，以了解未成年子女在父母各自原生家庭中相處之狀況並探究其意願。
此部分須特別注意的是，不管是任何年齡的未成年子女，在選擇父母這個選項上都會遇到「忠誠義務」的衝突，所謂手心手背都是肉，對於子女而言面對父母兩方又何嘗不是如此，又因為孩子個性的不同，在面臨忠誠義務時又會有不同的表現，有的孩子會使用兩面討好策略，讓父母都覺得孩子比較願意跟隨自己或比較喜歡自己；有的甚至為了害怕或避免衝突選擇不合作策略，讓父母都對伊莫可奈何，自己也不選邊站，以避免忠誠衝突。而在有忠誠義務的面紗之下，即便是青春期以後之未成年子女，其意願亦變得難以窺測，因此除了仰賴專業的第三人了解孩子日常生活的訪視報告外，法官在酌定監護權時，實在很難單憑未成年子女在法庭之證詞就為子女最佳利益之認定，原因便在即便父母任一方未影響子女意願及說法，未成年子女在法庭氣氛及了解父母一方將分開生活的情形下，可能因為各種外在因素考量下，自己預設出一套答案，而此與真正的自主意願恐怕還有段距離。
(六) 善意父母（友善父母）原則：
此原則筆者認為現今法院最重是也花最多時間在斟酌的原則，主要係判斷夫妻雙方在離婚或分居後，是否仍願意為了孩子繼續做個稱職的父親或母親，不在孩子面前詆毀對方或教導孩子發生在大人或家族間的紛爭，共同為了孩子成長及身心健全發展而努力。這原則往往也是最「知易行難」的層次，即便現今大多法院在監護權酌定之案件，都會先要求雙方到法院上一定時數的課程並觀賞合作父母的影片，甚至要求父母都書寫心得報告給法院，大多數父母也都能交出煞有其事的報告給法院，然在實際操作上，還是不乏因感情破裂及彼此新仇舊恨等因素，連帶影響或灌輸給孩子關於對方糟糕行為或惡意想法，也隨同加深了孩子在忠誠義務上的衝突。
在筆者開頭所提到的那位媽媽和其前夫，恐怕就是在雙方及雙方家庭越演越烈的衝突下，所導致的雙方皆變成法院眼中非善意或不合作的父母，進而造成孩子在選擇表達上的忠誠衝突，因此一方一再緊咬訪視報告的正確性，攻擊對方的情緒及激動表現；另一方一再陳稱孩子在訪視報告中未表達出真實意願，孩子實際上是想跟自己共同生活等話語，並指摘對方威脅小孩不准小孩說出真實想法。
對於小孩和父母雙方而言都是煎熬，對於親子關係更是種下難以磨滅的傷痛與遺憾，因此，合作或善意父母，在現今確實可說是法院考量最重要的一環，各種阻撓他方帶小孩、探視小孩或是認識對方的行為，都可能會被法院視為非善意父母，甚至往往過度執著於自己監護權，而不願意共同思考可能的共同監護選項或會面交往方案之父母，亦可能被視為不合作父母，這些都須請大家注意。
總的來說，上述這些原則是在民法第1055條之1架構下，經由法院實務發展出的細節和操作，且各原則間並無一定的優先順序考量，而係綜合且全盤地斟酌全部原則及項目。「子女最佳利益」看似抽象，實際上變係誰最能站在子女需要雙方的愛的前提之下，完滿達成親子任務的父母，誰就是最能為子女最佳利益付出、最友善的父母。此外，亦必須跟所有不得不走到這一步的父親或母親們說：「永遠都要切記，無法共同生活的只是你們彼此，對方永遠都還是孩子的父親(或母親)，未來雖然你們無法共同走下去，但你們應該試著把對方當成那個在上班時不怎麼令你喜歡的同事一般，將養育並教導照顧小孩至成人當成是長期的公司任務，你們必須要學習跟那個不怎麼令你喜歡的同事共同完成養育子女長大的這個重大任務。」我想能夠抱持著這個價值去追尋，或許自然就能找到對於孩子的「最佳利益」吧！
本文收錄於《父母離婚，小孩要跟誰 ?》高衝突家庭協助計畫推廣活動
